Qual a tributação correta para empresas que fornecem Cloud Computing Services, armazenamento de dados e Data Center? A correta regulação das operações pode gerar economia financeira para sua empresa!
07/12/2016
A Súmula Vinculante 31 é clara ao determinar a inconstitucionalidade da pretensão de cobrar o ISS (Imposto sobre serviços de qualquer natureza), bem como outros impostos, sobre operações que tenham como objetivo realizar locação de bens móveis.
“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. ”
Empresas que realizam armazenamento de dados, data center e cloud computing services podem ser beneficiadas desse entendimento e, com isso, obter economia tributária e maior fluidez financeira em seus negócios.
O avanço tecnológico, bem como a busca por maior segurança das informações, aliado a redução dos espaços físicos e preços cada vez mais competitivos, tem gerado o aumento da utilização de espaços terceirizados para a administração e gerenciamentos de dados. Da mesma forma, além da utilização cada vez mais usual das “nuvens”, algumas empresas vêm adotando a utilização de bancos de dados em ambientes controlados e localizados em empresas especializadas.
Em ambos os casos, seja a utilização de espaço virtual em nuvem, ou espaço físico de data centers acondicionados em ambientes terceirizados, a relação predominante entre fornecedores e tomadores dessa modalidade negocial pode ser identificada como aluguel. Ou seja, ainda que sejam realizados serviços conexos à administração e manutenção das informações, prepondera nesses contratos uma relação de locação, não possuindo nesse aspecto nem circulação de mercadorias, nem com prestação de serviços.
Parece óbvio, mas sendo assim, não há o que falar em tributação incidente sobre os valores oriundos dessas relações, as quais podem ser identificados de forma clara via contratual e gerar ganhos para as empresas que atuam nesse setor.
De modo a tornar clara a distinção entre os serviços de telecomunicação, os serviços prestados pela empresa e a atividade de locação (cloud computing e data center), cuidados comerciais e contábeis devem ser tomados a fim de evitar questionamentos futuros tanto pelas secretarias da fazenda dos Município quanto dos Estados.
Prestação de Serviço, nas palavras do professor Aires Barreto, “é o esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob o regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.” [1] Ou seja, todo serviço requer caráter humano e está vinculado à obrigação de fazer algo em favor de terceiro.
Da mesma forma, “a prestação de serviço de comunicação só se verificará quando houver a junção simultânea dos elementos constitutivos da prestação de serviços, de um lado, e do processo comunicacional, do outro, de tal forma que a atividade exercida pelo prestador tenha por objetivo realizar a comunicação entre o tomador do serviço e terceira pessoa, mediante o pagamento de um valor.”[2]
Quando abordamos empresas do setor, o erro mais comum é encontrar um contrato só, contendo todos os modelos de negócio em um único valor prefixado, além de não ser o escopo das atividades desenvolvidas segregado de forma satisfatória e bem definidas.
Essa prática, além de gerar possíveis desdobramentos quanto à própria realização do pactuado, impossibilita a segregação contábil e gera a tributação integral, muitas das vezes, inclusive, de forma equivocada, pois a confusão entre o que é locação, serviços conexos e serviço de comunicação pode impactar os valores a recolher a título de ICMS e ISSQN.
Em relação às atividades empresariais entendidas como da modalidade “locação”, as quais por sua natureza sui generis não podem ser consideradas nem “prestação de serviço de telecomunicação – ICMS” nem “prestação de serviço – ISSQN”, identificamos as seguintes prestações:
(i) locação de espaço físico (racks) para o armazenamento de servidores de dados de propriedade de terceiros (colocation II).
(ii) locação do equipamento (servidor de dados) conjugada a locação do espaço físico (racks) para utilização por terceiros interessados (componentes colocation).
(iii) Locação de espaço virtual e armazenamento de dados em “nuvem” (cloud computing).
Um colocation center (também chamado “colo” ou carrier hotel) é um data center independente que oferece hospedagem compartilhada para múltiplos servidores de diversas organizações. Estas alugam a rede e dispositivos de armazenamento de dados, interconectando-se a vários provedores de serviços de telecomunicações e outros serviços em rede, além de usufruir da infraestrutura.
Geralmente as organizações recorrem à colocation pela economia de custo e tempo, obtida em aplicações de rede críticas para as quais são necessárias infraestruturas autônomas muito caras. Com os recursos de TI e de comunicações localizados em local seguro, as empresas de telecomunicações, Internet, ASP, os provedores de conteúdo e outras organizações usufruem de maior rapidez na transferência de dados e informações, podendo dedicar mais tempo ao seu negócio principal.
Da mesma forma, o conceito de computação em nuvem (em inglês, cloud computing) refere-se à utilização da memória e da capacidade de armazenamento e cálculo de computadores e servidores compartilhados e interligados por meio da Internet, seguindo o princípio da computação em grade. Onde através de um sistema operacional disponível na Internet, a partir de qualquer computador e em qualquer lugar, pode-se ter acesso a informações, arquivos e programas num sistema único, independente de plataforma.
Na prática, as operações preponderantemente realizadas, consistem no aluguel de espaços virtuais e físicos, para colocação de servidores de dados dos contratantes, bem como o aluguel dos próprios servidores e o espaço físico ocupado por estes.
Por fim, ante ao todo exposto acima, ratificamos a importância de um estudo aprofundado que gere a segurança necessária e a plena concordância com a melhor interpretação do Direito, inclusive no que se refere ao cumprimento das obrigações tributárias devidas.
O Garrido, Tozzi e Dalenogare possui a experiência e a expertise necessária para auxiliar seus clientes ao correto enquadramento legal e, utilizando-se de ferramentas contratuais, contábeis e tributárias, gerar a segurança necessária para os ganhos percebidos dessa segregação operacional às empresas do setor.
Rodolfo Monteiro, sócio do Garrido, Tozzi e Dalenogare, é advogado e consultor de empresas, com expertise na área tributária e contábil, pós-graduado pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários), atua em grandes projetos de estruturação tributária, contando com mais de sete anos de experiência junto a grandes empresas do Brasil e do exterior.
[1] Barreto, Aires, Imposto sobre serviço de qualquer natureza, in Revista de Direito Tributário, vol. 29/30, p. 188.
[2] Carvalho, Paulo de Barros, Direito Tributário Linguagem e Método, 4ª Ed., Editora Noeses, São Paulo, 2011, p. 749.
